Análise das principais alterações trazidas ao ordenamento jurídico brasileiro após o advento da Lei 12.015/2009.
O presente artigo pretende analisar as principais alterações trazidas ao ordenamento jurídico brasileiro a partir do advento da Lei 12.015/2009 de 07 de agosto de 2009, publicada em 10 de agosto do mesmo ano, responsável por diversas mudanças no tratamento aos crimes contra a dignidade sexual.
Dentre os tópicos que serão abordados estão a mudança na intitulação dos crimes previstos na referida lei, as alterações nos polos ativo e passivo do crime, a nova natureza jurídica da ação penal desses crimes, bem como a polêmica e controvertida alteração ao tratamento dado ao estupro de vulnerável, agora tipificado no artigo 217-A do Código PenalBrasileiro.
Obviamente a nova lei não resolveu todos os problemas e controvérsias existentes sobre o tema, porém, não se pode olvidar que muitas discussões foram encerradas a partir da publicação do novo texto.
As de maiores destaques são: mudança da nomenclatura do título no Código Penal, possibilidade do homem figurar no polo passivo do crime de estupro, unificação das condutas de atentado violento ao pudor e estupro em um único tipo penal.
Como a maioria das normas, a Lei 12.015/09 também trouxe algumas polêmicas, como por exemplo o artigo 217-A do CP, o qual aboliu a presunção de inocência, mas deixou uma brecha para discutir-se se o referido tipo penal seria fechado ou se poderia em alguma situação ser relativizado, como se pretende averiguar a seguir.
Importa que o tema seja de grande importância para o ordenamento jurídico e merece ser analisado em seus principais tópicos a fim de conhecer melhor uma das mais importantes alterações legislativas dos últimos anos na área do Direito Penal.
2. DESENVOLVIMENTO
Com o advento da Lei 12.015/09 os crimes sexuais passaram a atingir, tecnicamente falando, a dignidade sexual, que está relacionada com a liberdade para a prática de atos libidinosos, ou seja, a liberdade que cada um possui de dispor de sua sexualidade.
O tratamento dado ao assunto sofreu diversas mudanças, desde a nomenclatura até a natureza jurídica da ação para apurar esses crimes.
Vale ressaltar que muitas dessas modificações resolveram de uma vez por todas algumas controvérsias existentes no meio jurídico sobre os crimes sexuais (antes denominados crimes contra os costumes), mas isso não ocorreu com todo o tema, outros aspectos continuaram ou se tornaram polêmicos e controvertidos, como é o caso do novo artigo 217-A do CP, como se verá nesse artigo.
2.1- NOVO TÍTULO
Antes da publicação da Lei 12.015/09 os crimes sexuais recebiam o título de “Crimes contra os costumes”. Com o advento da referida norma a mudança de mais fácil percepção sem dúvidas foi na nomenclatura do título, que passou a ser “Crimes contra a dignidade sexual”.
Não se pode olvidar que, embora possa soar pequena e irrelevante a mudança deste título foi de grande importância. Afinal, a lei pretende resguardar não os costumes, mas sim o respeito à vida e a dignidade humana, previstos inclusive naConstituição Federal, como se verifica no artigo 1º, inciso IIIda CF/88:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(...) III - a dignidade da pessoa humana.
Desta forma, tem-se que a mudança da nomenclatura, neste caso, representa uma maior consonância do Código Penalpara com os Princípios previstos na Constituição Federal, fato que merece nossa atenção.
2.2 - UNIFICAÇÃO DE TIPOS PENAIS
Antes do advento da Lei 12.015/09 havia uma dicotonomia: dois grandes crimes da mesma natureza eram muito parecidos: estupro e atentado violento ao pudor.
Ambos traduziam a ideia de constrangimento ilegal em que o agente tinha finalidade de satisfazer-se sexualmente.
O que diferenciava as condutas era que no estupro a finalidade do agente era a conjunção carnal e no atentado violento ao pudor o sujeito praticava outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Vale destacar que em ambos os crimes os meios de execução eram violência ou grave ameaça à pessoa.
Com o advento da mencionada Lei o crime de atentado violento ao pudor foi revogado do Código Penal. Contudo, é importante frisar que não houve um “abolitio criminis”, que revoga um tipo penal formal e materialmente, mas apenas uma continuidade normativa típica, uma vez que o legislador transportou essa conduta para o mesmo tipo penal do estupro.
Isso porque essa revogação foi meramente formal. Não houve revogação material, a conduta criminosa continua existindo e sendo punida quando praticada.
Com a mudança, o crime de estupro passou a ser um crime pluriofensivo, pois tutela, ao mesmo tempo, três bens jurídicos relevantes, quais sejam: a dignidade sexual, que abrange a liberdade sexual, a integridade física e a liberdade individual.
Após a alteração, que acabou com uma antiga discussão ao unificar dois comportamentos que antes eram tratados de forma autônoma, o artigo 213 do CP passou a ter a seguinte redação:
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Atualmente, algumas situações podem caracterizar esse constrangimento, quais sejam: constranger a vítima à prática de conjunção carnal, constranger à prática de outros atos libidinosos e constranger a vítima a permitir que com ela se pratiquem outros atos libidinosos.
Vale observar que constranger uma vítima à conjunção carnal continua exigindo a heterossexualidade, haja vista ser necessário a cópula vagínica para caracterização do ato.
Porém, o sujeito pode “simplesmente” constranger a vítima à prática de outros atos libidinosos, que são outros atos com conotação sexual, espécies de atos de libidinagem.
Por fim, constranger a vítima a permitir que com ela se pratiquem outros atos libidinosos exige-se um comportamento passivo da vítima no ato.
Hoje, o crime de estupro não exige necessariamente o contato sexual entre agente e vítima, basta que esta esteja envolvida com o ato sexual, o qual pode envolver a própria vítima ou até um terceiro. Como exemplo pode-se citar o fato do agente obrigar a vítima a masturbar-se. Nesse ato sequer haveria contato físico, mas estaria caracterizado o crime de estupro.
A mudança trouxe importante e controvertida discussão: caso o agente pratique, no mesmo ato, conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso, ou seja, havendo pluralidade de atos libidinosos, no mesmo contexto fático, estaria ele praticando um único crime ou deveria responder por mais de um crime?
A doutrina aponta pelo menos duas correntes: de acordo com o ilustre professor Rogério Greco haveria no presente caso apenas um único crime, tendo em vista que o estupro passou a ser um tipo misto alternativo, podendo ser praticado de formas diferentes. Vale frisar que este é o mesmo entendimento, ao menos da Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça.
Uma segunda corrente, que parece menos acertada, entende que haveria concurso de crimes, pois o estupro seria um crime misto cumulativo.
Sobre o tema ensina o renomado professor Guilherme de Souza Nucci (2009, p.19):
Nesse sentido é possível concluir que, nesse ponto, houve“novatio legis in mellius”, devendo, pois, retroagir para beneficiar o réu.
2.3 - ALTERAÇÕES NOS POLOS ATIVO E PASSIVO
Uma das importantes modificações trazidas pela Lei12.015/09 foi a abrangência dos sujeitos ativo e passivo do crime de estupro. O artigo 213 não mais prevê o “constranger mulher, mediante violência ou grave ameaça...”, mas sim,“constranger alguém...”, o que inclui também o homem.
Significa que hoje um homem pode ser vítima de estupro e uma mulher pode ser sujeito ativo deste mesmo crime quando uma vítima também for uma mulher.
Isso porque o crime de estupro não mais constitui apenas a prática de conjunção carnal, mas também prática de outros atos libidinosos diversos da cópula vagínica.
Obviamente a conjunção carnal continua exigindo a heterossexualidade para sua consumação, por motivos que dispensam explicação. Nesse caso o homem poderia figurar no polo passivo.
Porém, não se pode deixar de considerar que hoje o estupro não constitui apenas prática de conjunção carnal. Como dito, qualquer outro ato libidinoso poderá configurar esse crime. Sendo assim, tanto o homem quanto a mulher poderão figurar no polo ativo e passivo do ato.
Sobre o tema disserta Francisco Monteiro Rocha Junior:
De pronto visualizamos a possibilidade de o agente passivo ser tanto o homem quanto a mulher, a partir dos 14 anos de idade. Da mesma forma, o autor do referido delito pode ser também homem ou mulher, acabando com a restrição que existia na redação anterior, em que, excetuando-se a possibilidade de a mulher ser partícipe, só o homem poderia ser agente ativo e só a mulher agente passivo do crime de estupro.Isso altera a classificação do crime de estupro de crime próprio, em que o agente somente poderia ser pessoa do sexo masculino, para o crime impróprio, cujo agente ativo pode ser qualquer pessoa (Exame de Ordem, Direito Penal, páginas 233, 234).
Ademais, o crime pode ser praticado por um agente contra uma vítima do mesmo sexo: homem contra outro homem ou mulher contra outra mulher. Claro que neste caso não ocorreria conjunção carnal, mas qualquer outro ato, como sexo oral, dentre outros, podem caracterizar o crime de estupro, independente do sexo da vítima ou do agente.
Outra importante modificação trazida pela nova lei foi a revogação da presunção de violência nos casos de estupro contra pessoas com idade igual ou menor do que quatorze anos, com deficiência mental sem necessário discernimento ou sem condições de manifestar seu real consentimento, quando a vítima está por exemplo, dopada.
O tema agora é tratado em um tipo penal autônomo, o artigo217-A do CP, com mais severidade, apenado com reclusão de oito a quinze anos.
De acordo com Francisco Monteiro Rocha Junior, em sua obra citada anteriormente o estupro de vulnerável se assemelha ao estupro do artigo 213 do Código Penal, senão vejamos:
Uniu-se neste artigo 217-A o contexto dos atos sexuais, abrangendo tanto a conjunção carnal, quanto outros atos libidinosos, na mesma forma em que ocorreu com o estupro (CP, art. 213).O agente ativo é qualquer pessoa maior de 18 anos, e o agente passivo deve ser pessoa vulnerável, ao contrário do que ocorria na legislação revogada.Há ainda que se destacar que a pena foi elevada para reclusão de 8 a 15 anos (página 239).
A diferença está em que no caso do estupro de vulnerável não se exige grave ameaça ou violência para consumação do crime, por expressa disposição legal. Frise-se que até pode existir a violência ou a grave ameaça, porém, não depende desses atos para que se configure o crime.
É importante consignar que antes da alteração havia uma mera presunção de violência quando o crime de estupro era praticado pelas pessoas citadas no parágrafo anterior. Ou seja, como tratava-se de presunção, admitia prova em contrário.
Atualmente o artigo traz implícita a irrelevância do consentimento do ofendido quanto à prática de libidinagem, ou seja: haverá crime mesmo com tal consentimento, pois trata-se de vulnerabilidade absoluta.
Neste tipo penal basta que o sujeito passivo seja pessoal vulnerável, a qual poderá derivar da idade ou das condições pessoais da vítima ou ainda pessoa que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência.
Quanto à idade, uma das hipóteses que poderá caracterizar o crime do artigo 217-A, a vítima deve ser menor de quatorze anos.
Quanto às condições pessoais da vítima, segunda hipótese, reputa-se vulnerável a pessoa acometida por enfermidade ou deficiência mental que retire o discernimento para o ato sexual. Aqui é importante destacar que não basta ser doente ou deficiente mental, a vítima deve não compreender o ato sexual, não ter capacidade de consenti-lo. Não guarda nenhuma relação com deficiência física.
No que diz respeito à terceira hipótese, pessoa que por qualquer outra causa não puder oferecer resistência, pode estar relacionada a uma deficiência física ou uma pessoa embriagada, por exemplo.
Outro aspecto importante desse novo artigo é o fato de ele ter deixado de mencionar expressamente a necessidade de conhecimento pelo ofensor da deficiência mental da vítima, como ocorria anteriormente.
Todavia, não se pode olvidar que tal condição permanece, ainda que de forma implícita, como requisito para configuração do crime de estupro de vulnerável, sob pena de ocorrer responsabilidade penal objetiva.
Nesse ínterim, caso o agente não conheça a real condição da vítima no ato do crime, ou seja, caso desconheça a vulnerabilidade do crime, o comportamento deverá ser tratado da seguinte forma:
Se o crime foi praticado com violência ou grave ameaça, desaparecerá o artigo 217-A e o agente responderá por estupro simples (artigo 213 do CP) para evitar a responsabilidade objetiva do autor.
Por outro lado, se o crime foi praticado com fraude, o artigo 217-A também desaparecerá e o autor responderá nos termos do artigo 215, pelo mesmo motivo.
Por fim, se não houver ocorrido violência, grave ameaça ou fraude o fato será atípico.
Destarte, conclui-se que o tipo previsto no artigo 217-A pode ser relativizado de acordo com o caso concreto.
2.5 – NATUREZA DA AÇÃO PENAL
Outra importante alteração trazida pela Lei 12.015/09 foi a regra da natureza da ação penal para apurar crimes sexuais.
Antes do advento da referida lei a regra era a Ação Penal Privada (Queixa-Crime) como instrumento. Excepcionalmente a ação poderia ser Pública Condicionada, no caso de a vítima ser pode e, ainda, poderia ser Pública Incondicionada, caso resultasse lesão corporal grave ou morte ou ainda houvesse parentesco entre agente e vítima.
A partir da nova lei a regra passou a ser Ação Penal Pública Condicionada a Representação e a exceção passou a ser Ação Penal Pública Incondicionada, nos casos de a vítima ser menor de dezoito anos ou for vulnerável. Note-se que a hipótese em que a vítima pobre foi retirada do Código Penal.
A despeito do tema ensina o ilustre doutrinador André Luiz Nicolitt a importante lição:
Entendemos que o antigo inciso I do § 1º do art. 225 era inconstitucional, na medida em que transformava o Ministério Público em verdadeiro representante de pessoa economicamente necessitada, ou então fazia tabula rasa do princípio da igualdade.Com a Constituição de 1988, o Ministério Público não exerce mais a função de representação (art. 129, IX, parte final, CRF/1988) e de assistência jurídica. A assistência judiciária aos carentes foi transferida a outra instituição essencial à justiça, que é Defensoria Pública (art. 134, CRF/1988).
É importante considerar que quem praticou crime sexual antes da publicação da nova lei continua respondendo mediante Ação Penal Privada, apenas quem praticou referidos crimes após o advento da lei 12.015 é que responderá por seus atos em Ação Penal Pública Condicionada, em regra.
Atualmente a discussão é qual seria o tipo de ação penal caso o crime sexual resulte morte ou lesão corporal grave da vítima.
A despeito do assunto o Ministério Público chegou a propor uma Ação Direita de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, ação de número 4301, sustentando a inconstitucionalidade de se ter ação penal pública condicionada em caso de morte ou lesão corporal grave. Para o Procurador Geral da República, no caso, haveria uma proteção deficiente da vítima, baseando tal argumento no risco de extinção de punibilidade. Apesar dos esforços, pelo menos até o presente momento a regra continua sendo da Ação Penal Pública Condicionada.
O renomado professor Luiz Flávio Gomes argumenta, com toda razão, que essa modificação constitui um ganho e aduz tal argumento com base na Criminologia. Para ele, crimes sexuais violam, além da dignidade da pessoa humana, a intimidade da vítima, observação que merece nossa filiação.
Não é preciso muito esforço para entender que uma vítima de crime sexual possa preferir preservar sua imagem/ intimidade a ver o criminoso sendo punido. Não se pode olvidar que a regra não pode ser diferente: deve competir à vítima, quando possível, decidir se deseja ou não dar início a uma ação penal onde sua vida estará exposta, sua intimidade discutida, sob pena de ocorrer uma vitimização secundária, que significa tornar a vítima ainda mais vítima dos fatos com uma exposição de sua vida contra sua vontade.
Sobre o tema leciona com maestria o professor André Luiz Nicolitt:
Desta forma, não vemos como uma lei que condiciona o poder do Estado à autonomia individual da vítima (exigência de representação) possa significar um retrocesso social. A lei, neste aspecto, ao mesmo tempo em que limita o poder punitivo estatal em relação ao indivíduo suspeito, também o limita em relação à autonomia da vítima, respeitando assim, o indivíduo como ser dotado de dignidade, que é o fim do Estado. Com efeito, o resultado da lei é a limitação do Estado, não podendo se ver nisso, tendo por referência a história dos direitos fundamentais, um retrocesso social.
Por isso, a Ação Penal para apurar crimes sexuais deve ser, em regra, Pública Condicionada à representação, a fim de se evitar a vitimização secundária das vítimas desses cruéis delitos.
Por fim, é importante observar que a Súmula 608 do STF a qual previa que: “No estupro praticado com violência real a Ação Penal é Pública Incondicionada” foi editada antes daConstituição Federal de 1988, época em que a regra era da Ação Penal Privada. Sendo assim, deve-se concluir que referida súmula foi revogada tacitamente do nosso ordenamento jurídico.
3. CONCLUSÃO
Pelo exposto, conclui-se que com o advento da Lei 12.015/09 o ordenamento jurídico sofreu várias alterações, deixando o Direito Penal em maior consonância com a Constituição Federal, pelo menos no que diz respeito aos crimes contra a dignidade sexual.
A nova lei conferiu maior proteção à dignidade da pessoal humana, pois a intimidade e o direito de escolha no que diz respeito à vida sexual também fazem parte de uma vida digna.
As alterações trazidas pela referida lei solucionaram várias controvérsias existentes e trouxeram novidades, a começar pela nomenclatura do título, que deixou de ser “dos crimes contra os costumes” para ser “dos crimes contra a dignidade sexual”.
Outrossim, inseriu novos artigos ao Código penal, a exemplo do 217-A, o qual, vale destacar, não se aplica a todos os casos, podendo ser relativizado, caso o autor do crime não tenha conhecimento da vulnerabilidade da vítima, sob pena de responsabilidade objetiva, a qual não é aceita em nosso ordenamento jurídico.
Modificou-se a regra da ação penal, que passou a ser pública condicionada à representação, o que também constitui um avanço, pois resulta no respeito à escolha da vítima de representar ou não contra seu agressor e, assim, resguardar sua intimidade, caso almeje, já que é condicionada à representação.
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