É regra básica: para que o Estado exerça legitimamente o jus puniendiconferido pela Constituição de um Povo, é preciso que o mesmo, por meio de seus agentes, o faça dentro dos limites impostos por essa mesma Constituição, sob pena de termos um ordenamento jurídico conflitante consigo mesmo. E como aqueles que trabalham como direito bem o sabem (ou deveriam) o princípio da dignidade da pessoa humana, trabalhado e evoluído conceitualmente por séculos, é o NORTE para todo o sistema jurídico, não apenas na esfera penal.
Fazendo a correlação com o tema do presente escrito, temos que do princípio da dignidade da pessoa humana deriva o entendimento de que, independente da acusação ou mesmo da condenação, o preso tem alguns direitos que, na prática, dependem da proximidade geográfica do estabelecimento prisional em que está custodiado.
Nesse sentido, a Lei de Execucoes penais (Lei Federal n. 7.210/84) garante ao preso, seja ele provisório ou já condenado, em seu artigo 41, entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (não com qualquer um, mas com um advogado escolhido pelo acusado caso tenha condições econômicas, obviamente), bem como visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos.
Assim, é claro que os direitos acima citados ficam substancialmente prejudicados diante da realidade econômica da população carcerária brasileira, composta em sua esmagadora maioria por pessoas negras e pobres. É evidente que não dispõem de condições financeiras para arcar com despesas de viagens, incluindo, traslado, estadia, alimentação, etc., para que possam receber visitas de parentes ou de seu advogado de confiança quando o mesmo se encontra custodiado a centenas ou milhares de quilômetros do lugar onde possui suas raízes, principalmente num país como o nosso de dimensão continental.
No atual movimento interpretativo denominado de pós-positivismo jurídico, através do qual se busca (em resumo) a normativização dos princípios que são os pilares do Estado Democrático de Direito, o JUIZ deve agir com a máxima acuidade na condução do jus puniendi citado no início do texto e fazer valer como norma jurídica de aplicação imediata o princípio da dignidade da pessoa humana e com vistas nele, determinar que o preso seja transferido para o estabelecimento prisional que proporcione na medida máxima o atendimento a esses direitos citados.
Quando o acusado se encontra preso em unidade da federação diversa daquela em que o processo está tramitando, o art. 289, § 3º do código de processo penal comanda que o juiz processante providencie a remoção em 30 dias.
A discussão toma outras proporções quando se observam as inúmeras transferências de presos ditos “periculosos” para Presídios Federais, os quais são em número de quatro e estão localizados no Paraná, Mato Grosso do Sul, Rondônia e Rio Grande do Norte.
A Lei 11.671/08 que trata especificamente de transferências nessas situações admite textualmente, de forma excepcional, a permanência do preso em estabelecimento prisional federal por no máximo 360 dias, renováveis também excepcionalmente quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem. E diz ainda que decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu decurso, pedido de renovação da permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua jurisdição.
O problema é que a lei é, também nesse ponto, interpretada da pior forma para o acusado, no sentido de que as renovações ocorrem diuturnamente sem a rigidez necessária nas motivações judiciais (muitas vezes os juízes apenas repetem genericamente o que foi colocado na primeira solicitação de transferência, ou seja, não avaliam a situação individual e atualizada daquela pessoa), bem como a regra de que o preso deve ser devolvido ao estado de origem quando não solicitada a prorrogação não é observada rigorosamente e vários deles continuam por muitos anos.
O fato é que com base justamente no mesmo momento hermenêutico advindo com o pós-positivismo jurídico, juízes e tribunais em seus exercícios de ponderação como queria o jus-filósofo alemão Robert Alexy, isto é, ao contrapor princípios jurídicos igualmente legítimos, porém com mandamentos aparentemente conflitantes “no caso concreto”, têm preferido mitigar as garantias individuais dos acusados no processo penal, sob o argumento de que o interesse coletivo se sobrepõe ao individual.
Todavia, quando se tratam de garantias penais e processuais penais, por mais paradoxal que possa parecer, o interesse coletivo é justamente de que estas garantias contra o poder excessivo do Estado se mantenham inabaláveis, afinal, servem para todos. Isso por que a existência do processo em si, ou do devido processo legal, surgiu da necessidade imperiosa de se limitar os poderes do Estado em face de seus cidadãos. Não apenas aqueles que julgamos subjetivamente como pessoa de bem. Basta ser pessoa. Ponto.
Autor: Ricardo André Monteiro, advogado sócio do Monteiro & Vilaça Advogados.
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